Al concebir a su primera hija, la mujer tuvo problemas en el parto y perdió la posibilidad de volver a quedar embarazada. Con su nueva pareja, alimentó el sueño de tener otro bebé y la puerta se abrió a través de su hermana, quien, en una reunión familiar, se ofreció a gestar en su vientre a la criatura. Como tal práctica no está contemplada en ninguna normativa, la pareja acudió a la Justicia para que le diera el OK al acuerdo familiar y fue el juez Esteban De la Torre, del Tercero de Familia, el que autorizó lo que se denomina gestación por sustitución o maternidad subrogada. No fue lo único, ya que también declaró inconstitucional el artículo del Código Civil que indica que "los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz", por lo que determinó que los progenitores serán los que aportaron su material genético y demostraron su voluntad procreacional. Así, el niño o niña que vaya a nacer será hijo o hija de la pareja y así quedará asentado en el Registro Civil.

La resolución es inédita en la provincia y sólo se han registrados algunos casos en el país (ver nota vinculada). El fallo salió el viernes y trascendió ayer, en el que se preservan las identidades de los protagonistas. La gestación por sustitución había generado, por un lado, una profunda discusión jurídica, al punto de que se incorporó en el anteproyecto de reforma del Código Civil de 2015, pero, al final, no se incluyó. Por otro, ha levantado polémica por posturas que hacen referencia al alquiler de vientres y su correspondiente pago, lo que lleva al debate sobre la eventual cosificación de la mujer, cosa que no se da en el caso local. De hecho, la gestante ha manifestado en el expediente "su altísimo grado de convicción y seguridad" de llevar adelante el embarazo y de cuidar el bebé durante los nueve meses. Además, ha resaltado que no tiene intenciones de volver a ser madre, que tiene dos hijos adolescentes con su marido y que lo ha hablado con ellos y le han reconocido "el gran gesto de amor" que va a hacer. Su decisión se basa en la ayuda y solidaridad porque se encuentra "eternamente agradecida" con su hermana porque esta se comportó como una madre tras el fallecimiento de la progenitora, según consta en la causa. El juez, además, hizo referencia a la imposibilidad de percibir alguna remuneración de acuerdo a la normativa civil.

Dicho Código contempla a la filiación por naturaleza, por adopción y por voluntad procreacional a través del consentimiento informado y la utilización de las técnicas de reproducción humana asistidas, aunque, en este último caso, quedó afuera la gestación por sustitución. Es decir, bajo este precepto, contenido en el artículo 562 del cuerpo normativo, "la filiación se determina por el parto, esto es, en favor de la gestante", indicó De la Torre, por lo que resaltó que la maternidad subrogada no está regulada, pero esa falta "no impide su concreción", dado que, en base a la Constitución nacional, "todo aquello que no está prohibido está permitido".

En ese marco, el juez desarrolló una serie de derechos y convenciones aplicables al caso, como el derecho a formar una familia, el de procrear, a la no discriminación, al de gozar de los avances científicos y el de la autonomía personal (ver recuadro).

El magistrado se basó también en el informe del Gabinete Técnico de los Juzgados de Familia, cuyos profesionales informaron que tanto la mujer gestante como los futuros padres biológicos "se encuentran en condiciones psicoemocionales de afrontar el proceso de maternidad subrogada para el cual se presentan ante el tribunal". Además, tuvo en cuenta el dictamen de la agente fiscal Beatriz Gil, quien se mostró a favor de declarar la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil. Sobre ese punto, De la Torre sostuvo que le impide a la pareja "ser progenitores", remarcó el contrasentido de que la persona nacida bajo el procedimiento "quede vinculada jurídicamente con quien no tiene vínculo biológico ni voluntad procreacional, por el solo hecho de ser la persona que dio a luz".

  • Claves

Actuación

La pareja y la mujer gestante se presentaron ante la Justicia el 26 de febrero de este año con sus respectivos abogados. Deben prestar el consentimiento previo, informado y libre, la voluntad procreacional y el derecho a la información de los así nacidos.

Técnica

En este caso, la técnica de reproducción humana asistida consisten en la Fecundación In Vitro y su posterior transferencia embrionaria a la mujer gestante. Los padres biológicos son los que aportan el material genético, según la resolución del juez de Familia.

Homologación

Tras el OK del magistrado al acuerdo, la pareja y la mujer gestante pueden iniciar el procedimiento. Fuentes judiciales indicaron que si requieren cobertura médica de una obra social o prepaga, dichas entidades deben cubrir la práctica.

Licencias

El juez también estableció el régimen de licencias por el embarazo y el parto. Así, dispuso que la pareja debe gozar de los permisos desde el día del nacimiento, mientras que la mujer gestante, por el período anterior y posterior al parto.

Identidad y retiro de la persona por nacer

El juez De la Torre le impuso a los progenitores la obligación de "informarle al niño o niña, oportunamente y con ajuste a su edad y grado de madurez, su origen gestacional". En ese marco, dispuso que la clínica que lleve adelante el procedimiento debe "mantener reservada toda la documentación correspondiente a la práctica médica realizada a fin de que se encuentre disponible cuando lo requieran los progenitores, y/o el niño o niña cuando hubiera alcanzado la mayoría de edad o antes de ello si conforme a su edad o grado de madurez así correspondiera". También reflejó que los progenitores son "los únicos autorizados a adoptar las decisiones en materia de salud que se requieran, como así también al retiro del niño o niña de la institución sanatorial luego del nacimiento y alta médica". Además, le hace saber "a la institución de salud interviniente que el certificado de nacimiento debe ser expedido reflejando la información de la persona que gesta y la identificación dactilar del recién nacido/a" y "entregado a los progenitores".

Definiciones

Con respecto a la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil, el juez destacó que "impide a quien no pueda gestar acceder a las Técnicas de Reproducción Humana Asistidas con la finalidad de ser madre o padre, importando un evidente trato desigual y discriminatorio, violando su derecho a formar una familia a través del proyecto de vida libremente elegido o posible, su derecho a intentar procrear, contra su dignidad personal, su intimidad, su derecho a la autodeterminación y su libertad sexual y reproductiva". Además, indicó que "resulta inconstitucional al imponerle al niño o niña una filiación que no condice con su interés superior. Si va a ser legalmente considerado como hijo o hija de quien sólo tiene "voluntad gestacional", pero carece de "voluntad procreacional", la injusticia es patente: será tenida por madre, por el hecho del parto, quien no quiere serlo ni tiene nexo genético con el niño o la niña. Y no serán padres quienes quieren serlo", además de ser "los aportantes de material genético".

Los antecedentes en otras provincias

En el país ya han existido fallos judiciales a favor de la gestación por sustitución o maternidad subrogada. Uno de ellos ocurrió en 2018 en San Luis y es coincidente con la primera resolución que se dio en San Juan. En la provincia puntana, tres personas se presentaron ante la Justicia para solicitar la autorización de implantación de embrión en el cuerpo de la mujer gestante. Se trataba de una pareja heterosexual que, por problemas de salud, no podían llevar adelante un embarazo. La hermana de la mujer prestó su consentimiento para gestar a su sobrino. El fallo autorizó la transferencia embrionaria en el útero de la gestante y ordenó la inscripción del niño/a como hijos/as de los padres comitentes. A principio de año ocurrió un caso similar, en el que una mujer no podía llevar adelante su embarazo a raíz de un cáncer de útero. Su mamá no dudó en hacerlo y gestó a su propio nieto a los 50 años de edad.

Ya existieron casos similares en provincias vecinas como Mendoza y San Luis.

Un caso más complejo se dio en 2015 en Mendoza, cuando una pareja de Buenos Aires se contactó a través de una agencia con una ciudadana de la vecina provincia para que esta llevara el embarazo de un embrión concebido in vitro con el esperma y el óvulo del matrimonio. La criatura nació en enero de ese año, pero la polémica surgió cuando los funcionarios del hospital Español presentaron una denuncia que culminó en la imputación de la madre gestante por "tornar incierto el estado civil del niño". El delito conlleva una pena de entre uno y cuatro años de prisión. Por el hecho, intervino la Justicia de Familia de la vecina provincia y un juez, Carlos Neirotti, le otorgó a la pareja la filiación del nene nacido a través del acuerdo de maternidad subrogada. Además, sostuvo que "es incongruente que el centro de salud perciba una ganancia, los comitentes reciban al niño, los abogados reciban sus honorarios, pero la mujer portadora no perciba ninguna contraprestación". En Rosario también hubo un fallo a favor del alquiler de vientres. En 2015, una pareja solicitó autorización a la Justicia, ya que la pareja no podía gestar hijos. Según trascendió a través del medio elciudadanoweb, la jueza Valeria Víttori "priorizó principios como la autonomía personal, el derecho a la salud reproductiva, a la maternidad y a la abolición de la discriminación por su condición de vulnerabilidad, entre otros derechos". Además, sostuvo que "la gestación por otra mujer se encuentra implícita en la ley de fertilización asistida". Con la resolución, la magistrada permitió la implantación de embriones "para que crezcan en el útero de otra mujer, con la condición de que al nacer el niño sea entregado y anotado en el Registro como hijo de los solicitantes".