La atribución de la vivienda familiar, se le otorga por lo general a quien tiene la guarda de los menores, pero por un plazo determinado, y dadas distintas condiciones establecidas en la Ley. En un fallo reciente, fueron dejados de lado estos requisitos en pos del interés superior de los menores. Los fundamentos de la decisión.

En un procedimiento de divorcio o separación, ya sea de mutuo acuerdo o contencioso, una de las cuestiones a regular es la de fijar qué destino se le da a la vivienda familiar, señalándose por tanto si se venderá el inmueble a una tercera persona o si se adjudicará a uno de los propietarios con la oportuna compensación al otro, o, por el contrario, a qué miembro de la pareja o cónyuge se le atribuirá el uso de la vivienda familiar y por tanto disfrutará de la misma pese a que continúe existiendo la copropiedad respecto de dicho bien.

De esta forma, los cónyuges o miembros de la pareja en caso de ser convivientes pueden pactar qué hacer con el inmueble que ha resultado ser la vivienda familiar, acuerdo que deberá plasmarse en un convenio regulador juntamente con los demás pactos que traten sobre los efectos del divorcio o de la ruptura de la pareja. 

¿Qué ocurre si no existe acuerdo respecto de la vivienda familiar? En este caso, la legislación vigente establece que será el Juez el que deberá decidir el destino de la vivienda familiar, siendo que como regla general y en el supuesto de existir hijos menores de edad se atribuirá el uso de la vivienda familiar al progenitor que tenga la guarda.

Ahora bien por regla general es así, pero hay distintas excepciones a dicha regla que marca la ley y que deben ser tenidas en cuenta antes de dejar al arbitrio judicial estas cuestiones. “La situación cambia, si la ruptura es derivada del divorcio o del cese de la convivencia en el caso de las uniones convivenciales”.

A) En el supuesto de divorcio, el art. 443 del Código Civil y Comercial recepta expresamente la facultad de uno de los cónyuges de peticionar la atribución del uso de la vivienda familiar con posterioridad al divorcio, sea que se trate de un inmueble propio de cualquiera de los esposos o de carácter ganancial; y dispone que, a falta de acuerdo entre las partes, el juez evaluará su procedencia, el plazo de duración y los efectos del derecho valorando, entre otras pautas, cuál de ellos ejerce el cuidado personal de los hijos, quién se encuentra en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios, el estado de salud y edad de ambos esposos y los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. Enumeración ésta que, conforme se desprende de la propia letra de la norma en cuestión, resulta meramente enunciativa, a los fines de decidir la preferencia de uno u otro cónyuge a estos efectos, el Código Civil y Comercial.

La reforma civil se apartó del criterio que reflejaba el ordenamiento derogado, cuyo art. 231 –propio de un sistema de divorcio causado, centrado en la idea de “culpa” como elemento dirimente para asignar los efectos de la disolución, posibilitaba otorgar la atribución provisoria del hogar conyugal durante la tramitación del divorcio o luego de la sentencia, pero en beneficio del cónyuge inocente; actualmente por el contrario, pautas de tipo objetivo relacionadas con la situación de vulnerabilidad o mayor necesidad.

De este modo, lo determinante es procurar resolver la cuestión habitacional a la parte más débil de la relación jurídica matrimonial, en concordancia con el principio de solidaridad familiar, que rige la regulación actual de las relaciones familiares tratándose de una atribución provisoria del uso de la vivienda familiar hasta tanto se resuelva su adjudicación definitiva en el proceso correspondiente –esto es, en el de liquidación y partición del régimen de comunidad de ganancias que eventualmente promueva alguno de los ex esposos-, el mismo debe ser resuelto en el marco del juicio de divorcio, en tanto haya sido oportunamente peticionado por uno de los cónyuges y debidamente sustanciado con el otro.-

B) En el caso de la Unión Convivencial, el art. 526 del Cód Civil establece que el uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial, puede ser atribuído a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:

a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.

El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos (2) años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia. A pedido de parte el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; o que el inmueble en condominio de los convivientes no sea vendido.

Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.

El fallo de fecha 08/09/2017, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, recepta la posición adoptada por la doctrina, y “considera que habiendo niños o niñas habitando la vivienda familiar, el plazo de atribución máximo de dos años que fija el art. 526 CCCN no regía para ellos, porque la vivienda es un rubro alimentario que debe cubrir el progenitor que no convive con ellos en ese inmueble”. Aclara el precedente que ese plazo, rige para las relaciones entre los convivientes adultos, pero bajo ningún aspecto puede comprender a los hijos menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad, puesto que el contenido de la prestación por alimentos que se fija a su favor, debe comprender expresamente el rubro habitación (art. 659, Código Civil y Comercial), de ahí que en estos supuestos, para la atribución de la vivienda familiar, no corresponda establecer plazo alguno.

Al respecto el art. 14 bis, Constitución Nacional, que garantiza la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda digna; en igual sentido los arts. 2, 18 y 27, Convención de los derechos del Niño, de los que se deriva que la decisión adoptada -de no establecer un plazo para la atribución de la vivienda familiar- resguarda debidamente el "interés superior del niño".

La prestación alimentaria, está destinada a satisfacer no sólo las necesidades materiales de subsistencia, vestuario, habitación y asistencia a las enfermedades, sino igualmente a las de índole moral y cultural. De ahí que tal satisfacción ha de procurarse de conformidad con la condición social y estilo de vida del alimentado, aunque tratando de lograr un equilibrio entre el monto de la cuota, las necesidades a cubrir y la aptitud de llenar tal finalidad por el obligado, con la prevención de que no es ajustado a derecho, positivo o natural, escatimar esfuerzos o medios conducentes a su pleno cumplimiento.

En virtud de ello, se confirmó la sentencia que establece una cuota alimentaria a favor de los hijos menores de edad del demandado, tanto en dinero efectivo, como en lo que respecta al pago del establecimiento escolar y la atribución de vivienda, por resultar razonable atendiendo la edad y necesidades de los niños, quienes a la fecha del decisorio tienen 9 y 12 años, respectivamente.

Colaboración: Vanesa Débora Mestre / Abogada (Matrícula Provincial 3278- Matrícula Mendoza 6118 – Matrícula Federal T. 78- F. 316) / Teléf. 2644189975.