La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires en un fallo reciente. hizo lugar a un recurso de amparo colectivo realizado por el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Otros c/GCBA y Otros s/Amparo, considerando procedente la tutela preventiva solicitada, y ordenando que el Registro Civil inscriba en términos preventivos a los menores nacidos por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país (denominada gestación solidaria), conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por los progenitores con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitor a la persona gestante cuando previa y fehacientemente hubiera expresado no tener voluntad procreacional. 

 

Asimismo ordenó provisionalmente, que los datos de la gestante sean debidamente asentados, a fin de respetar el derecho a la identidad de los niños. Por otra parte, agregó que si bien el  método de reproducción humana asistida de alta complejidad está permitido; la falta de regulación sobre cómo registrarlo causa un estado de INSEGURIDAD JURIDICA, por ausencia de reglas que impidan la inmediata inscripción del nacimiento teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el derecho a la identidad de los menores.

 

El derecho a conocer los orígenes ha logrado su lugar en el derecho argentino gracias al desarrollo, fuerza y valoración que tiene el derecho humano del cual se desprende: el derecho a la identidad.

 

No es casualidad que en el recordado caso "Muller" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 13/11/1990, en el que se dirimía uno de los tantos casos judiciales relacionados con la desaparición de menores en la última dictadura, se alude por primera vez al derecho a la identidad en el voto del magistrado Petracchi, alegándose en el considerando 12° de su voto disidente que "La identidad es representada como un verdadero y propio derecho personalísimo cuyo contenido está delimitado (...) por tener el sujeto caracteres propios, que lo hacen diverso a los otros e idéntico sólo a sí mismo", o sea que la persona tiene "la titularidad de un derecho, que es propiamente el de ser ella misma, esto es, tener una propia verdad individual".


Desde aquella oportunidad hasta hoy, ha corrido mucha agua debajo del puente de la identidad, a tal punto, que se han derivado otros derechos que tienen peso propio como el derecho al nombre, el derecho a la identificación, el derecho a tener vínculo filial, y también el mencionado derecho a conocer orígenes. Este derecho es clave para comprender en profundidad, y resolver en consonancia con ello, varios de los conflictos jurídicos actuales que observa el derecho filial hoy y que se presenta con diferente intensidad o con características propias y distintivas según se trate de conocer los orígenes en el campo de la filiación biológica o por naturaleza, en el de filiación adoptiva, o en las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, TRHA).

 

El derecho a conocer el origen genético es parte de la identidad de una persona, y consecuentemente, no se la puede privar legalmente de la posibilidad de conocer quién fue el donante de gametos. Ahora bien, se trata de un origen puramente genético; conocer la persona detrás del gen, que pudo ser cualquier persona. 


En la adopción en cambio el vínculo anterior (entre adoptado y la familia de origen) es biológico, mientras que cuando se recurre a un donante el vínculo entre el nacido y éste es puramente genético. Es decir, en la adopción el vínculo anterior es más fuerte, más profundo, implica o conlleva un plus que no está presente cuando se trata de un donante anónimo. De allí que se pueda afirmar, como consecuencia de este nexo biológico, que en la adopción existe una "historia" previa, y el vínculo con los adoptantes surge con posterioridad a ella. 

 


En la filiación derivada de las TRHA, no se presenta esta "historia" previa, el vínculo con los "padres" surge en el instante en que se da comienzo a una nueva vida. En otras palabras, en los casos de TRHA, el derecho a conocer se refiere al origen genético, a la información que hace a la identidad genética, a los datos del donante como mero aportante de material y a las circunstancias del nacimiento. Se trata de un derecho a poder acceder a una información que hace a su persona; pero que no es una reivindicación de lo genético, sino la posibilidad de acceder a una información que es parte de su identidad.


Al respecto, es dable traer a colación un estudio realizado en el 2011 por un centro de fertilidad ubicado en la Ciudad de Buenos Aires, en el que se encuestó de manera anónima a 279 mujeres integrantes de parejas heterosexuales que habían concebido un niño por ovodonación entre los años 2000 y 2008, arrojó como resultado al interrogar sobre la decisión de contar a sus hijos sobre el modo en que fueron concebidos, el 37% respondió que tenía la intención de hacerles saber en el futuro; un 9% que ya le habían revelado a sus hijos; el 30% se declaró indeciso acerca de la decisión de contarles y el 24% declaró haber decidido no contarles a sus hijos que había nacido de TRHA con óvulos donados. Con relación al manejo social de esta información, el 80% comentó que lo había conversado con terceros y un 20% que no había revelado información al respecto.


El Código Civil y Comercial argentino se ocupa particularmente, a través de los arts. 563 y 564 del derecho a la información de las personas nacidas por TRHA, reconociendo la particularidad que ostenta el derecho a la identidad, disponiendo de esta manera que la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de las TRHA con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento y que, a petición de aquellas, se podrá: 


a)    obtener del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; 
b) revelar la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local. 
Téngase presente que en el derecho comparado se advierten distintas regulaciones que van desde el anonimato absoluto, hasta el levantamiento total del anonimato, pasando por posiciones intermedias como, por ejemplo, el sistema de doble vía o bien el anonimato relativo.


Uno de los principales problemas que trae aparejado el “levantamiento del anonimato” es que provoca una fuerte disminución en el número de donantes. Es por ello, que el sistema de anonimato relativo, adoptado por nuestro código civil vigente garantiza, teniendo en cuenta todos los intereses en juego: 1) la intimidad del donante, ya que “la regla es el anonimato” salvo que se encuentren fuertemente comprometidos derechos humanos del niño nacido por técnicas que ameriten levantar el anonimato del donante y esto incide directamente en la existencia de donantes y, consecuentemente, en la satisfacción del derecho a formar una familia, a gozar de los beneficios del progreso científico, a la vida familiar, a la igualdad, a la autonomía personal, a la libre elección del plan de vida y a la dignidad de quienes acceden a los tratamientos heterólogos.


 2) el derecho del niño nacido por TRHA a conocer su origen genético. De acuerdo a los alcances del citado art 564se diferencian claramente dos aspectos: a) Información no identificatoria (datos genéticos o de salud sobre el donante) y b) Información identificatoria (nombre, apellido y datos que permiten individualizar al donante) que solo podrá ser relevada mediante autorización judicial previa. 


Por último, en relación a los donantes de gametos, la legislación civil y comercial expresamente deja constancia que cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno entre éstos y los nacidos (conc. art. 575 del CCYC), como tampoco será admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial entre éste y el nacido por el uso de estos tratamientos.


El/la donante nunca es padre/madre y no tiene, respecto del niño nacido, vinculo jurídico alguno, porque la determinación de la filiación en los niños nacidos por THRA, se basa en la voluntad procreacional (art 562 CCyC), es decir, en el deseo y decisión de traer un hijo al mundo, debidamente exteriorizada en el consentimiento pleno, libre e informado, con independencia de quien haya aportado el material genético, tal como se determina en los arts. 560 y 561 del CCyC.


Colaboración: Vanesa Débora Mestre / Abogada (Matrícula San Juan 3278- Matrícula Mendoza 6118 – Matrícula Federal T. 78- F. 316) / Teléf. 2644189975