Luego del fallo dictado el año pasado en nuestra provincia por el Juez de Paz del departamento Nueve de Julio, Juan Carlos Noguera Ramos, en el que una mujer fue obligada a escolarizar  a sus chicos hasta el secundario, y  realizarles controles de salud correspondientes, dado que no asistían regularmente a clases, y presentaban un desfasaje en el proceso de enseñanza y aprendizaje.  Uno de los menores sufría de una discapacidad, pero  no estaba asistido médicamente, por negligencia de la mujer.

Tampoco contaban con obra social, presentando casi todos bajo peso, y con escasos controles médicos.La madre tampoco  cobraba asignación universal, ni pensión por discapacidad, porque nunca las tramitó.  Ante esta situación aparte de obligar a la madre a la escolarización, se   intervino  articulando con las directoras de las escuelas a la que los niños asistían para trabajar conjuntamente y lograr que los chicos retomaran el cursado, como así también con Instituciones provinciales de salud a los fines de que brindaran asistencia médica gratuita a los menores.

En este caso había una clara vulneración de derechos  relacionados con el interés superior del niño:

a) Derecho a la educación    

b) Derecho a la Salud    

c) Derecho a la identidad, toda vez que la   madre,   según   constancias   del   informe   del área   de   la   niñez,   no les había relevado a los menores su filiación, siendo hijos de distintos padres.

Este año apareció otro fallo con tintes similares, en el que una  Cámara Civil de Buenos Aires, ordenó a una madre garantizar la asistencia regular de su hijo al colegio y la llegada dentro del horario reglamentario, caso contrario sería sancionada en caso de incumplimiento con una multa a fijarse a favor del padre no conviviente.

El padre refirió en el expediente, y aportó prueba de la cantidad de faltas que acumulaba su hijo en el colegio y que las mismas excedían el límite reglamentario, y que la madre del menor “nada había hecho para corregirlo”, según sus manifestaciones. En concreto, se trata de un adolescente de 13 años que vive en Buenos Aires con su madre, mientras que su padre vive en Francia.

Puntualmente, los jueces señalaron la cantidad de faltas sin justificar y las llegadas tarde y que “Ello demostraba la necesidad de disponer un eficiente control de las inasistencias”, indicaron ordenando librar oficio a la Institución a fin de que mensualmente remitiera un informe que diera cuenta del rendimiento escolar, asistencia, llegadas tarde y conducta.

También establecieron que la letrada apoderada del progenitor “sería la encargada de confeccionar el oficio mensualmente y diligenciarlo al Colegio”,  y “reiterarlo en caso que el mismo no sea contestado en tiempo y forma”.

En segundo lugar, los jueces encomendaron a la progenitora la concurrencia regular del menor y llegada dentro de horario al colegio. En caso incumplimiento, el tribunal estableció que el juez de grado debería imponer una sanción pecuniaria a la madre. Aclarando que “Sólo se admitirían como eximentes situaciones muy graves y excepcionales de fuerza mayor que se deberían acreditar en forma fehacientemente”, concluyeron.

Para el estudio del caso es útil precisar que el art. 640 del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Naciónel que regula como figuras legales derivadas de la responsabilidad parental:

a) La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental, 

b) el cuidado del hijo por los progenitores

c) La guarda otorgada por el juez a un tercero

Ahora bien, el cuidado personal del hijo, en la economía del nuevo ordenamiento legal, significa que el o los progenitores tienen al hijo consigo; lo que importa decir que entraña la convivencia de uno y otro. Es que la inmediatez física entre padres e hijos, resulta necesaria para que se pueda alcanzar la finalidad perseguida por esa figura jurídica. La mentada caracterización, precisamente, es la que permite distinguir el “ejercicio de la responsabilidad parental” del “cuidado personal”. El primero, es el conjunto de facultades y responsabilidades que se tienen respecto de la persona y bienes de los hijos, y la función es susceptible de ejercerse, aunque no se conviva propiamente con el hijo; más allá de que no sería la situación ideal. 

El segundo, en cambio, y según lo preceptúa el art. 648, son “los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo”. Es decir que la convivencia hace a la sustancia del cuidado personal. El cuidado personal del hijo, conforme lo indica el art. 640, inc. b) del Cód. Civ. y Com.de la Nación es una derivación de la responsabilidad parental, podríamos decir que aquel es un ejercicio de la responsabilidad parental acotado a la vida cotidiana del hijo.

No podemos dejar de soslayar, que se halla en juego el derecho del adolescente a gozar del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud, contemplado en el artículo 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño. A su vez, es dable destacar que el artículo 6°, inc. 2), de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño; y más específicamente —en lo que aquí interesa— el artículo 28 dispone que: Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación.

En consecuencia, habida cuenta los compromisos asumidos ante la comunidad internacional, bien se advertirá que en la cuestión se encuentra involucrada la responsabilidad del Estado. Por tal motivo, compete al Poder Judicial, como parte integrante del Estado, la implementación de las “medidas idóneas” para asegurar el cumplimiento de las distintas terapias indicadas en beneficio del menor., como asimismo de regularizar la asistencia escolar y, en consecuencia, el mentado desarrollo integral del adolescente.

Los jueces no pueden cerrar los ojos ante la realidad y mirar para otro lado cuando se les exhibe una afectación significativa de los derechos de los niños entrampados en una problemática familiar compleja, por lo que deben desempeñar un rol activo y comprometido en la causa. La natural condición de dependencia de la infancia hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantías que asisten a los niños; con el consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una “efectividad directa como mandato de la Constitución”.

En definitiva, el deber de priorizar la atención y cuidado de los niños no se encuentra exclusivamente a cargo de sus representantes necesarios (que ocasionalmente —voluntaria o involuntariamente— pueden operar en contra de sus asistidos) o del Ministerio Público, sino que es un deber del Estado que todos sus poderes deben atender activamente.

El Poder Judicial se erige así no sólo en garante de tales derechos, sino en partícipe activo del obrar del Estado en este sentido. A tal efecto debe puntualizarse que, la obligación de velar por la salud y educación de los progenitores hacia sus hijos es un deber que proviene de la responsabilidad parental, en este caso la necesidad de los menores de contar con los recursos necesarios para acceder a una salud y educación integral.

Colaboración: Vanesa Débora Mestre / Abogada (Matrícula San Juan 3278- Matrícula Mendoza 6118 – Federal T. 78- F. 316)/  Miembro Instituto Derecho de Expresión y Libertad de Prensa - Asociación Argentina de Justicia Constitucional/ Teléf.2644189975 /  General Acha 365 (Sur) Primer Piso, Ciudad, San Juan/ E-mail: juridicomestre@yahoo.com.ar