Habiendo sido rechazada la pretensión de dos mujeres de contraer matrimonio, fue sometida al Consejo la cuestión prioritaria de constitucionalidad, para que examinara la conformidad de los arts. 75 y 144 del Código Civil con los derechos y libertades que la Constitución garantiza. Previamente, la Corte de Casación había indicado que "según la ley francesa, el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer". Por su parte, las requirentes sostuvieron que la inexistencia de prohibición expresa del casamiento entre personas del mismo sexo y la ausencia de toda facultad de derogación judicial conducen a la libertad de casamiento; en apoyo de tal postura, las asociaciones que intervinieron en la causa y se manifestaron en la audiencia pública celebrada con anterioridad al fallo, argumentaron que una decisión contraria implicaría el desconocimiento del derecho a llevar una vida familiar normal y la igualdad frente a la ley.

El Consejo destaca que la ley fija las reglas que conciernen "al estado y a la capacidad de las personas, a los regímenes matrimoniales, a las sucesiones y liberalidades"; que es en todo momento permitido al legislador adoptar nuevas disposiciones, de las cuales le corresponde apreciar la oportunidad, y de modificar textos anteriores o de abolirlos sustituyéndolos por otros siempre que, en el ejercicio de ese poder, no los prive de las exigencias de carácter constitucional; que la Constitución no confiere al Consejo constitucional un poder general de apreciación y de decisión de la misma naturaleza que al del Parlamento, sino solamente competencia para pronunciarse sobre la conformidad de una disposición legislativa con los derechos y libertades que la Constitución garantiza. Aduna que el Código Civil no pone obstáculo a la libertad de las parejas del mismo sexo a vivir en concubinato en las condiciones definidas por el art. 515-8, o de beneficiarse con el marco jurídico del pacto civil de solidaridad regido por sus arts. 515-1 y siguientes; y que el derecho de llevar una vida familiar normal -que resulta del Preámbulo de la Constitución de 1946- no implica el derecho de casarse para las parejas del mismo sexo. Finalmente, subraya que el art. 6 de la Declaración de 1789 dispone que la ley debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que castigue; que el principio de igualdad no se opone ni a que el legislador reglamente de manera diversa situaciones diferentes ni a que derogue la igualdad por razones de interés general, con tal que la diferencia de tratamiento tenga una relación directa con el objeto de la ley que la establece; y que no compete al Consejo Constitucional sustituir su apreciación a la del legislador en esta materia.

Con anterioridad, la Corte Constitucional de Colombia (11-11-10) tuvo oportunidad de analizar una cuestión análoga, pero se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo acerca de la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra las disposiciones del Código Civil y de la Ley 294/96 que se refieren al matrimonio como unión de un hombre y una mujer. Los pretensores habían formulado un cargo de discriminación por violación al principio de igualdad, con base en una categoría sospechosa (sexo), pero el tribunal se abstuvo de entrar al examen de fondo alegando que la demanda no cumplía con los requisitos de certeza, suficiencia y pertinencia para emitir un fallo de mérito sobre la constitucionalidad de las normas cuestionadas. La Corte afirmó que no se vulnera la igualdad, toda vez que la condición esencial para que se consolide ese cargo consiste en la identificación de un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas circunstancias, lo que no se verifica en el presente caso.

En nuestro país, el debate se instaló en el Congreso de la Nación y culminó con la sanción de la Ley 26.618, que introduce modificaciones al Código Civil, reconociendo el matrimonio entre personas del mismo sexo. Compartamos o no la decisión del legislador -en particular, el igualitarismo impuesto a situaciones diferenciadas, hasta en el propio nomen iuris de la institución-, lo cierto es que ha sido el resultado de la decisión de la mayoría de conformidad con los procedimientos instituidos, dado que el derecho es producto del consenso político y social en una comunidad y tiempo determinados. En los pronunciamientos comentados se observa un riguroso respeto por las reglas de juego democrático. Es de la esencia de un Estado constitucional y pluralista que la configuración jurídica y el diseño de las políticas públicas le corresponden al legislador y no a los jueces, a quienes se encomienda la delicada misión de controlar la constitucionalidad de las normas que aquel sanciona. Dice Hans-Peter Schneider que "la cualidad de una Constitución se mide en función de si deja suficiente espacio a las fuerzas políticas que configuran el futuro de un pueblo para que puedan realizar sus objetivos sin provocar efectos desintegradores". El desafío del legislador es, entonces, no desintegrar las reglas y principios constitucionales cuando crea y sustituye normas; el de los jueces, asegurar el goce efectivo de los derechos y libertades que la Constitución garantiza.