La Corte de Justicia de la Nación debe expedirse sobre la legalidad del alquiler de vientres y la doble filiación de los hijos de una pareja gay que nacen de vientres sustitutos. Se trata de tres chicos provenientes de una fertilización asistida con gametos de los padres, óvulos donados y gestación por sustitución, es decir en el útero de una segunda mujer, que no es la madre que aportó los óvulos fecundados.  

La gestación por sustitución es una técnica de alta complejidad excluida de nuestro derecho, tanto en el nuevo Código Civil (2013) como en la ley de Fecundación Asistida Nº 26.862. No fue omisión involuntaria ya que el anteproyecto del Código regulaba la maternidad subrogada, pero después de intensos debates fue eliminada del texto definitivo. Por lo tanto mal puede argumentarse un vacío legal o limbo jurídico en la materia. Hay una decisión consensuada en el Congreso y explicitada en una ley de alcance nacional que debe ser respetada. Sin embargo la práctica se realiza: personas de buena voluntad con legítimo anhelo del hijo biológico recurren al alquiler de vientres, no solo en el extranjero sino también en nuestro país. Se estima que al menos unos 40 chicos nacieron en vientres sustitutos en la Argentina. 

Lo que sucede a continuación es obvio: los casos se judicializan. Como el derecho no legaliza el alquiler de vientres, tampoco contempla la doble filiación (en el caso que analizamos sería la inscripción de los niños con los apellidos de los dos padres-varones-). La madre que aportó los óvulos se pierde en el anonimato y la mujer que alquiló o donó su útero, no quiere generar lazos biológicos. Aquí aparece el concepto de "voluntad procreacional'' (art. 562) que viene de la mano de la fertilización asistida: padres/madres son quienes desean serlo, es decir quienes contratan las técnica. Ahora bien, tampoco alcanza este criterio para inscribir en el registro a los chicos, pues el artículo establece que... "Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre..." (...) Claramente el Código reafirma el criterio de que "madre es quien da a luz". Por lo tanto, en el caso que nos ocupa los niños serían hijos de las mujeres que los gestaron. El problema es que las mujeres que gestaron no tienen voluntad de ser madres. 

¿Cómo se soluciona esto?; ¿debe el Estado judicialmente, generar una salida violentando el espíritu de la ley? Debemos decir que la Justicia viene avalando esta técnica. Ahora bien existen fundados argumentos jurídicos y bioéticos para no abrir la puerta al alquiler de vientres. 

La maternidad subrogada también vulnera principios de la bioética como es la dignidad de la persona promoviendo la cosificación de la mujer y la comercialización de su cuerpo; permitiendo cláusulas abusivas del contrato que entre otras cosas, someten a la gestante al monitoreo constante del embarazo; la vulneración del derecho a la identidad biológica del niño por nacer y la incertidumbre legal a la que es expuesto el hijo por decisión de quienes contratan la técnica, entre otras objeciones bioéticas. Surgen así algunos interrogantes: ¿los derechos e intereses de los adultos están por encima de los derechos de los niños? Convengamos que desear el hijo propio es un fin noble, pero ello ¿legitima cualquier medio para efectivizarlo?; ¿renunciará el Estado a su competencia exclusiva para regular la filiación permitiendo la privatización de las relaciones filiatorias, a través de estos contratos? Tendremos que estar atentos a la próxima sentencia de la Corte. 

 
Por Miryan Andújar,  Abogada. Docente e Investigadora del Instituto de Bioética, Universidad Católica de Cuyo.