El Código Civil Argentino define a la patria potestad como el “conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.” Este desmembramiento da origen al derecho de visitas, que surge como contrapartida al derecho de guarda del progenitor que convive con el niño. Este derecho- deber de padres e hijos, denominado derecho de visitas, comprende la adecuada comunicación y la supervisión de la formación integral del niño. Pero no se agota allí, sino que abarca la posibilidad de participar ampliamente en la vida de su hijo y de determinar su lugar de residencia.

El Código Civil en su artículo 264 quater, establece, dentro de una serie de supuestos, que se requerirá el consentimiento expreso y conjunto de ambos progenitores para autorizar al niño a salir de la República.Dicha autorización deberá ser requerida no solo para salir del país temporalmente sino también para una eventual radicación en el extranjero.

Para el sistema jurídico argentino, la facultad de decidirel lugar de residencia del niño no es potestad exclusiva del progenitor que tiene la tenencia o custodia, sino que por ser un acto de suprema trascendencia para la vida del niño, deberá ser producto de una decisión conjunta de ambos progenitores.En caso de no mediar acuerdo al respecto, la salida del niño del territorio argentino o su radicación en el extranjero deberán ser dirimidas ante las autoridades judiciales respectivas.Cabe señalar que los tribunales, si bien intentan persuadir a las partes para que lleguen a un acuerdo, al momento de decidir suelen tener un criterio restrictivo en el otorgamiento de estas solicitudes, debido a las dificultades que puede plantear la adaptación del niño a un nuevo medio, las complicaciones que generaría para el cumplimiento del derecho de visitas del otro progenitor, etc.

El Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores establece que debe entenderse por custodia el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. En tal sentido, cabe señalar que, aún cuando dicho cuerpo normativo no prevé la posibilidad de solicitar una restitución cuando el traslado o retención se produjeren en violación de un régimen de visitas, la posibilidad de decidir el lugar de residencia del menor que otorga el derecho argentino al progenitor que no convive con el niño, deja expedita la vía del Convenio.

En efecto, la jurisprudencia internacional ha sostenido reiteradamente que se habilitará la vía del Convenio de La Haya cuando cualquier persona física, tribunal, institución u órgano, que tenga un derecho a objetar el traslado del menor fuera de la jurisdicción, no sea consultada previamente al traslado o se niegue a él. Es suficiente entonces la existencia de la facultad de decidir acerca de la radicación del menor en el extranjero para que se configure la noción de custodia prevista en el Convenio.

La situación familiar de conflicto en virtud de la cual un progenitor traslada o retiene ilícitamente, a su hijo en un estado diferente al de su residencia habitual, recibe un tratamiento especial por parte de la legislación convencional e interna.En efecto, los convenios vigentes en la materia, ponen el acento en los aspectos civiles del conflicto familiar, considerando que el traslado o la retención ilícitos no configuran un delito, sino un ejercicio abusivo de derechos por parte del progenitor que traslada o retiene al niño.

A pesar de ello, la sustracción internacional de menores, es considerada delito en muchos estados. Sin embargo, el tratamiento que se le da a la figura de la sustracción parental varía de un estado a otro, así como varía la definición de menor y las penas que se imponen en cada uno de ellos.
Usualmente, la tipificación de la sustracción internacional de menores como delito tiene como objetivo principal la prevención de los traslados y retenciones ilícitas.

El problema puede suscitarse cuando un sustractor tiene éxito y abandona la jurisdicción. En este caso, una denuncia penal en su contra puede tener efectos perjudiciales a los fines de la aplicación de los convenios sobre restitución. En efecto, la existencia de una causa penal se ha evidenciado como una causa que puede llevar a los tribunales a adoptar una decisión contraria a la restitución del niño, ya que el sustractor puede verse privado de la posibilidad de acompañar a su hijo en el reintegro y de ejercer luego su derecho a peticionar en la jurisdicción competente para decidir sobre la custodia del niño.Es por ello,  que la denuncia penal debe ser realizada con sumo cuidado, teniendo siempre en miras el interés superior del niño y el modo en que podrá afectar la causa la existencia de un proceso penal.

En la República Argentina se encuentra vigente la Ley 24.270, que tipifica el impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Esta ley, prevé una pena agravada para el progenitor que impide el contacto de su hijo con el padre no conviviente, y lo traslada al extranjero.

En consecuencia, es muy común que el padre que ha sido separado de su hijo inicie el procedimiento penal simultáneamente con el de restitución o visitas.
El Código Penal, por su parte, prevé en su artículo 146 el delito de sustracción de menor, penando la conducta de aquel que sustrajere, retuviere u ocultare a un niño menor de 10 años del poder de sus padres.

La doctrina argentina ha discutido si, a pesar del texto de la norma, un progenitor puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores.
El padre que considera que su hijo puede ser trasladado o retenido en el extranjero por el otro progenitor, podrá solicitar a las autoridades judiciales el dictado de medidas de prevención:

•    Determinación de la custodia y de un régimen de visitas para el otro progenitor que sea acorde con sus intereses. Un régimen en el que las visitas sean demasiado infrecuentes o carentes de privacidad, pueden conducir a exacerbar las tensiones y llevar a una sustracción, más que a prevenirla.

•    Solicitar visitas supervisadas en caso de riesgo de sustracción. En casos de establecer un régimen de vistas supervisadas es fundamental tener en cuenta la opinión y los sentimientos de los niños.

•    Dictado de una orden de arraigo para el niño dentro de la jurisdicción del juez.

•    Establecer en los acuerdos de tenencia y visitas el lugar en el que residirán los niños

•    Prohibición de salida del país. Cuando existe riesgo de sustracción el dictado de una prohibición de salida del país del niño puede ser de gran utilidad.

•    Entrega de pasaportes y otros documentos de viaje al Juez

•    En caso de un régimen de visitas de cumplimiento en el extranjero, el tribunal puede emitir una orden de visita condicional o sujeta al cumplimiento de determinados requisitos tales como la exigencia de que el progenitor con derecho de visita informe regularmente a la policía o a otra autoridad durante el período de la visita, que la llegada y salida del menor se registre en la embajada en el Estado de destino, datos del trabajo y de amigos.

•    Garantías de regreso de las visitas al extranjero: El tribunal puede exigir que el padre que no detenta la custodia del niño proporcione el itinerario del viaje al otro progenitor, datos de contacto; número de pasaporte, fotocopias de los billetes de avión, itinerario de viaje, etc.

Además de plantear la situación a la autoridad judicial para que dicte las medidas de protección mencionadas anteriormente, el progenitor que teme que se produzca un traslado o retención ilícitos de su hijo, podrá adoptar una serie de medidas tendientes a prevenir dicha situación:

Otorgamiento de autorizaciones de viaje: Se aconseja el otorgamiento de autorizaciones de viaje por períodos determinados de tiempo. Asimismo, es de utilidad la manifestación de que dicha autorización es otorgada con fines vacacionales, o la aclaración de que el progenitor que viajará con el niño deberá reintegrarlo a su residencia habitual una vez vencido el plazo de la misma.

Revocación de autorizaciones de viaje otorgadas hasta la mayoría de edad: La revocación deberá ser notificada de manera fehaciente al otro progenitor.En caso de riesgo de sustracción, es conveniente que las autorizaciones de viaje al extranjero sean otorgadas para cada viaje en particular, indicando en las mismas lugar de destino y fecha de regreso del niño a la República Argentina.

Asimismo, podrá contactarse con la Dirección Nacional de Migraciones con el objeto de prohibir la salida del país de su hijo.La prohibición de salida se realiza mediante nota. A las 24 horas de realizado este trámite, ingresará en el sistema la prohibición de salida del país.
Para decidir si se requiere la toma de este tipo de medidas, es necesario evaluar  ciertos factores, como el riesgo de secuestro,  los obstáculos que hallaría al tratar de recuperar a su hijo y  el posible daño que sufriría el niño si el secuestro se produjera.

Colaboración: Vanesa Débora Mestre / Abogada (Matrícula Provincial 3278- Matrícula Mendoza 6118 – Federal  T. 78- F. 316) / Teléf. 2644189975