Con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil se ha dado protagonismo sustancial a los menores, dejando de lado viejas concepciones como menor impúber o menor adulto (acepciones utilizadas por el viejo código) y se decide por la simpleza de llamar sólo menor, a quien es tal sólo por no haber cumplido los (18) dieciocho años, edad desde la que comienza la mayoría de edad.
Asimismo también se subclasificó al adolescente, que es aquel menor que haya cumplido (13) trece años. Alcanzada esta edad tendrá derechos directos que hacen a la decisión en cuestiones propias que le atañen y aún contra la opinión o parecer de sus mayores para lo que se le faculta también a requerir asistencia de un abogado que lo represente cuando el choque de decisiones se produzca a los fines de que un juez decida sobre la que deba prevalecer.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud olos provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.
En otros términos, pese a lo que opinen los padres y si la decisión del menor está avalada por una recomendación del médico que le anuncie los riesgos o le haga saber que determinada intervención no es indispensable para la superación de un problema, podría con el concurso de la decisión del juez llegarse a aceptar su determinación de no hacerla.
Los nuevos derechos reconocidos, que objetivamente dan al menor un grado de validez de consentimiento y consulta previa hasta hace poco tiempo atrás desconocidos o sin significación directa y personal, influyen en otros aspectos como los relativos a cuestiones de derecho de familia (guarda y tenencia de hijos menores).
Una de las consecuencias inmediatas que tuvo el abandono de la doctrina de la situación irregular y consecuentemente la entrada en vigencia de la doctrina de la protección integral fue que se comenzó a considerar al Niño, Niña y Adolescente, como sujeto de derechos lo cual significo reconocerles ”autonomía progresiva” y otorgarles un rol activo y participativo dentro de todo proceso judicial o administrativo en el que directa o indirectamente se puedan ver afectados.
El derecho del niño a ser oído, lo encontramos regulado en el artículo 12 de la Convención de los derechos del niño, el cual prescribe: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.
Como se puede apreciar el primer párrafo garantiza el derecho a todo niño que esté en condiciones de formar un juicio propio a expresar su opinión libremente, mientras que en el segundo párrafo se le reconoce al niño el derecho a ser oído en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte.
Desde la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –ley 26.994 – se reguló el derecho del niño a ser oído en los artículos que a continuación se transcriben:
Art. 26 (Ejercicio de los derechos de las personas menores de edad): “la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales…. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…”.
Art. 595 inc. (principios generales que rigen la adopción): “El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”.
Art. 617 inc. b (reglas del procedimiento de adopción) que establece que: “el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez”.
Art. 635 inc. c (casusas de nulidad relativa de la adopción), que establece que adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a… el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.
Art. 639 (responsabilidad parental – principios): “La responsabilidad parental se rige por siguientes principios:…inc. c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”.
Art. 646 (responsabilidad parental – deberes de los progenitores), en su inc. c) dispone: “respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos”.
Art. 653 (responsabilidad parental – cuidado personal unilateral del hijo): establece que es deber del juez ponderar, inc. c), la opinión del hijo.
Art. 707 (procesos de familia): “Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescente tienen derecho a ser oído en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso”.
Nuestro derecho, permite que la asistencia legal del menor sea viabilizada por medio de la figura del “Abogado del niño”. Esta forma de patrocinio legal del menor es receptada a través del art. 27, inc. c, de la ley 26.061 de “Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, que decreta el derecho de aquel “a ser asistido por un letrado, preferentemente especializado en niñez y adolescencia, desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya”. Y agrega que:
“En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”.-
Por ello, el inc. c) del art. 27 de la ley 26.061 permite al niño/a o adolescente que no alcanzó la mayoría de edad, y está inmerso en conflictos familiares, participar en forma autónoma en el juicio que lo involucre, siendo asistido por un abogado independiente(2).
La designación del abogado del niño corresponde en los siguientes casos:
– Cuando haya intereses contrapuestos entre el progenitor con facultad legal para representarlo y el menor.
– Cuando el juez verifique o sospeche que se ha producido o se pueda producir la circunstancia señalada antes, deberá nombrar inmediatamente un abogado que represente al menor.
Al respecto, se decidió que “existiendo intereses contrapuestos’ entre los menores y sus padres, resulta conveniente en función del interés superior del niño que los mismos tengan una asistencia letrada que traiga al juicio la voz y el interés de ambos en forma separada del planteo de sus progenitores, e independiente de la representación promiscua que corresponde al Ministerio Público”.
En tal sentido, la Corte Suprema de la Nación, a pedido del Defensor Oficial, en un incidente de cese del régimen de visitas— ordenó designar un abogado especializado en la materia, distinto del de sus padres, a fin de que represente a las menores y garantizar —de esa forma— su derecho a participar en ese proceso. En ese caso, dijo el Máximo Tribunal : “A los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa —tendiente a obtener el cese del régimen de contacto que mantienen con sus padres— sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el Defensor Oficial ante la Corte Suprema y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine”.–
En cuestiones de alimentos, conforme al art. 661 del nuevo Código Civil y Comercial tienen legitimación para demandar al progenitor que falte a la prestación de estos alimentos:
1º) El otro progenitor, en representación del hijo.
2º) El hijo, con grado de madurez suficiente y con asistencia letrada.
3º) Subsidiariamente, cualquiera de los parientes del hijo o el Ministerio Público.
No se trata sólo de un cambio de legislación, sino de una significativa revolución interna en la sociedad que se está produciendo con la toma de protagonismo directo de personas que por su menor edad (minoridad) eran hasta ahora, cuasi espectadores de situaciones que los involucraban y que no sólo deberán en el futuro inmediato ser oídas, sino que hasta podrán oponerse a que determinados actos que les afecten no se lleven a cabo pese a que así opinen sus mayores. Habrá también que pensar en futuros procesos judiciales donde, curiosamente, por una parte pueda eventualmente encontrarse el padre que se enfrente a su hijo y sus abogados, procurando el último hacer valer su razón contra la que pretendan imponerle sus mayores.
Colaboración: Vanesa Débora Mestre / Abogada (Matrícula San Juan 3278- Matrícula Mendoza 6118 – Matrícula Federal T. 78- F. 316) / Teléf. 2644189975