Por medio de la ley 26.862, de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida, se dispuso en el 2013 el acceso a dichos procedimientos, y que los mismos debían ser cubiertos tanto por Obras Sociales, como por las Prepagas.

Lo que no quedó aclarado en la Ley, fue el número de “intentos” que eran exigibles ante los entes sanitarios. Ello generó un sin número de discusiones doctrinarias al respecto, como así también fue esgrimido como defensa por Obras Sociales y Prepagas en los Amparos, para poner un límite al número de tratamientos, aún cuando el embarazo no se hubiera concretado.

Debido a ello se dictó el decreto reglamentario 956/2013, el que  en su artículo 8, vino a echar “un poco de luz”, sobre este tema tan discutido y prescribió que "una persona podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de BAJA complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos”.

El decreto no especificó si se trataba de tres en total o de tres en un determinado lapso temporal. Una vez dictado el decreto con el tiempo, se comenzó a debatir en los foros judiciales, y a utilizarse nuevamente por parte de los entes de salud “una interpretación tendenciosa del artículo”, que afirmaba que el número anual establecido para los tratamientos era aplicable durante un solo año, y que agotado el número de tratamientos señalados, no era posible acceder a la posibilidad de seguir repitiendo los intentos.

Luego de innumerables planteos judiciales por parte de Prepagas y Obras sociales en los amparos planteados en todo el país, en Agosto de 2018, la Corte Suprema dejó sin efecto una sentencia, que limitó un tratamiento de fertilización asistida a un total de tres procedimientos y a 18 meses el plazo para la crioconservación de embriones. El fallo interpretó que la reglamentación habilita a los interesados a acceder a tres tratamientos "anuales".

El Máximo Tribunal, hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y condenó a la obra social lOSE a brindar la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida, incluyendo el 100% de los procedimientos y la criopreservación de embriones, de acuerdo con lo prescripto por el médico tratante hasta la consecución del embarazo.

En el fallo, los magistrados analizaron la Ley 26.862,  de Reproducción Humana Asistida”, y así advirtieron el “amplio alcance” que el legislador ha querido otorgar a la cobertura de las prestaciones que “aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva” y su “carácter fundamental por su íntima vinculación con el derecho a la vida”.

Con posterioridad al fallo de la Corte, en Septiembre de 2018, aparece el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en la causa “G., C. y otro c/Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/amparo de salud”, que determinó, “por unanimidad” que el límite al que alude el artículo 8 del decreto 956/2013, reglamentario de la ley 26.862, en lo que respecta a la cobertura de tratamientos de fertilización asistida con técnicas de alta complejidad, que se encuentra determinado en tres para una persona, ha sido previsto de modo anual.

Los doctores Ricardo Guarinoni, Graciela Medina y Eduardo Gottardi determinaron que: “La salud reproductiva es un derecho fundamental íntimamente vinculado con el derecho a la vida, sin el cual ningún otro derecho tiene sentido”.

El derecho a la salud, por tratarse de un derecho humano, debe interpretarse de acuerdo al “principio pro homine”, por lo que debe interpretarse de la manera más amplia cuando se trata de derechos protegidos, y en su interpretación más restringida cuando se trata de establecer límites a su ejercicio (art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Entender que el artículo 8 del decreto reglamentario, limita a tres los tratamientos de alta complejidad, cuando hay un alto índice de fracasos, equivale a restringir el derecho a la voluntad procreacional en un elevado número de casos.-Una interpretación así, implicaría dejar fuera del sistema a un gran número de personas, ya que a más ciclos de reproducción asistida, hay más probabilidades de éxito (que se produzca un embarazo y nacimiento).-

             

Desde una perspectiva de género, una interpretación limitativa impacta más a las mujeres que a los hombres, ya que los hombres producen nuevos espermatozoides cada tres meses, pero las mujeres nacen con el número de óvulos que tendrán el resto de su vida, los que no se regeneran ni se multiplican...”.
 

Desde el punto de vista de la interpretación literal, la norma establece intervalos mínimos de tiempo entre tratamientos, y se refiere, claramente, a todos los tratamientos posibles, es decir, a los de baja y alta complejidad.

En cuanto a la interpretación de la voluntad del legislador, en el debate del Senado se manifestó que “en el derecho a la salud no puede haber ningún tipo de condicionamiento económico que lo limite, mucho menos propiciado por el Estado”.

Colaboración: Vanesa Débora Mestre / Abogada (Matrícula San Juan 3278- Matrícula Mendoza 6118 – Federal T. 78- F. 316)/  Miembro Instituto Derecho de Expresión y Libertad de Prensa - Asociación Argentina de Justicia Constitucional/ Teléf.2644189975 /  General Acha 365 (Sur) Primer Piso, Ciudad, San Juan/ E-mail :juridicomestre@yahoo.com.ar.